Cette révision s’inscrit dans le cadre de la transposition de la directive ECN+. Cependant, bien au-delà de « certains ajustements inspirés par sa pratique décisionnelle » tels que présentés dans le communiqué de l’ADLC, elle fournit également à cette dernière l’opportunité de revoir en profondeur le cadre de ce texte particulièrement structurant pour les entreprises.
Sans contester le principe d’une révision du Communiqué de 2011, il est légitime de s’interroger sur l’urgence d’y procéder. A cet égard, la parution du précédent communiqué de 2011 avait été précédée de 18 mois de concertation et de réflexion de place.
Les enjeux tant juridiques qu’économiques attachés à cette révision plaident pour un échange approfondi avec la Place, alors que l’Autorité française dispose d’ores et déjà de la capacité de sanctionner lourdement les entreprises comme le montre son bilan tout récemment publié.
En effet, le niveau des sanctions susceptibles d’être prononcées est très substantiellement accru par plusieurs ajouts. Ainsi, le cumul d’un “ticket d’entrée” (§ 32) et de nouvelles règles de prise en compte de la durée de la pratique (§ 34) permettra à l’Autorité d’élever significativement le niveau des sanctions pécuniaires prononcées.
A cet égard, une telle révision nous semble devoir être accompagnée d’une étude d’impact permettant de mettre en exergue les conséquences des modifications apportées, tant pour les entreprises que pour les associations d’entreprises.
Les exigences constitutionnelles de proportionnalité et de légalité des sanctions ne paraissent pas pleinement respectées. La nature quasi-pénale des sanctions requiert une rédaction aussi précise que possible de ce texte, écartant en particulier toute application rétroactive.
Par ailleurs, alors que l’Autorité s’inspire sur certains points des lignes directrices de la Commission européenne de 2006 qui n’avaient pas été repris en 2011, il est utile de s’interroger sur le sens des modifications opérées. A cet égard, les entreprises de l’Afep souhaiteraient que soient prises en compte explicitement les circonstances atténuantes prévues par le normalisateur européen et qui n’apparaissent pas dans le présent projet.
Alors que les délais impartis pour l’examen de ce projet ne sont pas appropriés pour une révision aussi profonde du cadre relatif au prononcé des sanctions par l’ADLC, la réponse de l’Afep s’attache aux principaux points susceptibles d’affecter la sécurité juridique et la prévisibilité des décisions de l’Autorité, en suivant l’ordre du projet de communiqué.
Au-delà de ces premiers éléments de réponse, l’Afep souhaite que l’ADLC suspende la publication de ce communiqué pour entamer une véritable concertation de place sur les points mentionnés dans le document en pièce jointe.